審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件，首先要對(duì)爭(zhēng)議法律關(guān)系是否屬于建設(shè)工程施工合同關(guān)系作出認(rèn)定。法律關(guān)系性質(zhì)的認(rèn)定決定了應(yīng)當(dāng)適用什么法律。無論是程序上的立案受理還是實(shí)體法上的合同效力，法律和司法解釋對(duì)建設(shè)工程施工合同糾紛案件都有較為特殊的規(guī)定。例如，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第二十八條第二款規(guī)定：“農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同糾紛、房屋租賃合同糾紛、建設(shè)工程施工合同糾紛、政策性房屋買賣合同糾紛，按照不動(dòng)產(chǎn)糾紛確定管轄。”《中華人民共和國建筑法》（以下簡(jiǎn)稱《建筑法》）第二十六條第二款規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。”如果訴爭(zhēng)法律關(guān)系屬于建設(shè)工程施工合同關(guān)系，就應(yīng)當(dāng)依照上述規(guī)定確定管轄法院、認(rèn)定合同效力；如果不屬于，則應(yīng)當(dāng)依照關(guān)于地域管轄、合同效力的一般規(guī)則認(rèn)定合同效力。因此，正確認(rèn)定訴爭(zhēng)法律關(guān)系的性質(zhì)，是正確審理建設(shè)工程施工合同糾紛的前提。司法實(shí)踐中存在的問題主要有：建設(shè)工程施工合同與勞務(wù)合同、承攬合同如何區(qū)分，裝飾裝修工程、農(nóng)村建房是否應(yīng)當(dāng)適用《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡(jiǎn)稱《建工解釋一》）的規(guī)定。

一、建設(shè)工程施工合同與勞務(wù)合同的區(qū)分

《中華人民共和國民法典》（以下簡(jiǎn)稱《民法典》）合同編以合同標(biāo)的不同作為區(qū)分有名合同的標(biāo)準(zhǔn)。合同標(biāo)的是給付，即為或者不為特定行為。合同標(biāo)的不同于合同標(biāo)的物。合同標(biāo)的物是合同標(biāo)的指向的物。例如，房屋買賣合同的標(biāo)的是轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)，其所指向之房屋屬于合同標(biāo)的物。所有的合同都有標(biāo)的，但未必有標(biāo)的物。例如，相鄰不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人約定，不得在特定位置修建房屋，以避免對(duì)相對(duì)人通風(fēng)、采光造成影響。該合同的標(biāo)的是不為特定行為即不得在特定位置修建房屋，但該合同沒有標(biāo)的物。

《民法典》合同編對(duì)建設(shè)工程施工合同作了專門規(guī)定，未對(duì)勞務(wù)合同作出專門規(guī)定，但對(duì)勞務(wù)關(guān)系作了規(guī)定。建設(shè)工程施工合同是有名合同。根據(jù)《民法典》第七百九十九條等規(guī)定，承包人的義務(wù)是按發(fā)包人的要求施工并交付質(zhì)量合格的建設(shè)工程，故建設(shè)工程施工合同的標(biāo)的是按發(fā)包人的要求施工并交付質(zhì)量合格的建設(shè)工程。勞務(wù)合同雖然不是有名合同，但民法理論和實(shí)踐上對(duì)于勞務(wù)合同的標(biāo)的已經(jīng)形成共識(shí)，即提供勞務(wù)。從二者標(biāo)的的差異可以看出建設(shè)工程施工合同與勞務(wù)合同的差異：建設(shè)工程施工合同以交付符合合同約定、質(zhì)量合格的勞動(dòng)成果——建設(shè)工程為標(biāo)的；勞務(wù)合同以提供勞務(wù)為標(biāo)的，至于該勞務(wù)是否產(chǎn)生一個(gè)具體的勞動(dòng)成果，在所不問。生活中常見的勞務(wù)合同是請(qǐng)鐘點(diǎn)工。鐘點(diǎn)工上門提供了勞務(wù)，就要支付工錢。但是，承包人并非只要提供了勞務(wù)就有權(quán)請(qǐng)求發(fā)包人支付工程款，只有當(dāng)承包人提供的勞務(wù)物化為質(zhì)量合格的建設(shè)工程后，發(fā)包人才需要支付工程款。如果承包人提供了勞務(wù)但沒有物化為建設(shè)工程，或者建成的工程質(zhì)量不合格，就無權(quán)請(qǐng)求支付工程款。

勞務(wù)分包合同屬于建設(shè)工程施工合同，而非勞務(wù)合同。根據(jù)《民法典》第七百九十一條、《建筑法》第二十九條規(guī)定，建設(shè)工程合同包括總承包合同和分包合同。分包合同包括專業(yè)分包合同和勞務(wù)分包合同。因此，勞務(wù)分包合同屬于建設(shè)工程合同。從合同標(biāo)的看，勞務(wù)分包合同與勞務(wù)合同也具有本質(zhì)區(qū)別。勞務(wù)分包合同的承包人，并非提供了勞務(wù)就有權(quán)請(qǐng)求支付對(duì)價(jià)，只有通過組織建筑工人施工，完成了施工任務(wù)，建成符合合同約定、質(zhì)量合格的單位工程或者分部分項(xiàng)工程后，才有權(quán)請(qǐng)求支付工程款。勞務(wù)分包合同的承包人雖然組織建筑工人進(jìn)行施工，但未將勞務(wù)物化為建設(shè)工程或者所施工工程質(zhì)量不合格，所付出的勞務(wù)沒有轉(zhuǎn)化成有效的勞動(dòng)成果，就無權(quán)請(qǐng)求支付工程款。

二、建設(shè)工程施工合同與承攬合同的區(qū)分

建設(shè)工程施工合同屬于承攬合同的一種類型。建設(shè)工程施工合同糾紛可以適用《民法典》關(guān)于承攬合同的規(guī)定。建設(shè)工程施工合同和承攬合同均是《民法典》規(guī)定的有名合同?！睹穹ǖ洹返谄甙倨呤畻l規(guī)定：“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付報(bào)酬的合同。承攬包括加工、定作、修理、復(fù)制、測(cè)試、檢驗(yàn)等工作。”承攬合同以“按照定作人的要求完成工作，交付工作成果”為標(biāo)的。承攬合同的標(biāo)的不同于勞務(wù)合同以提供勞務(wù)為標(biāo)的，但與建設(shè)工程施工合同的標(biāo)的屬于同一類型。建設(shè)工程施工合同的標(biāo)的是交付符合合同約定的建設(shè)工程，也屬于交付工作成果，因此，建設(shè)工程施工合同本身就屬于一種承攬合同?！睹穹ǖ洹返诎税倭惆藯l規(guī)定：“本章（建設(shè)工程合同）沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定。”

發(fā)包人不能依據(jù)《民法典》關(guān)于承攬合同的規(guī)定行使任意解除建設(shè)工程施工合同的權(quán)利。雖然《民法典》第八百零八條規(guī)定了建設(shè)工程合同這一章沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定，但人民法院在適用本條規(guī)定時(shí)仍然要考慮建設(shè)工程施工合同的特點(diǎn)，尤其是建設(shè)工程與其他定作物的差異。建設(shè)工程屬于不動(dòng)產(chǎn)，在經(jīng)濟(jì)生活中價(jià)值高，對(duì)當(dāng)事人利益影響大，對(duì)公共利益影響亦較大。變更、解除建設(shè)工程施工合同對(duì)當(dāng)事人權(quán)益具有重大影響，應(yīng)當(dāng)十分慎重?！睹穹ǖ洹返谄甙侔耸邨l規(guī)定：“定作人在承攬人完成工作前可以隨時(shí)解除合同，造成承攬人損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。”承攬合同的定作物用途具有特定性，往往是專為滿足定作人的特定需求，如果定作人不再有此需求，繼續(xù)履行承攬合同會(huì)造成浪費(fèi)，而且定作人合同目的不能實(shí)現(xiàn)。這種情況下賦予定作人任意解除權(quán)具有經(jīng)濟(jì)合理性。但是建設(shè)工程施工合同關(guān)系中，建設(shè)工程規(guī)劃已經(jīng)確定，不存在發(fā)包人在簽訂建設(shè)工程施工合同后不需要進(jìn)行工程建設(shè)的情況，而且建設(shè)工程施工合同標(biāo)的大，承包人進(jìn)行工程施工需要在人、材、機(jī)等各方面做好準(zhǔn)備，如果允許發(fā)包人任意解除建設(shè)工程施工合同，將對(duì)承包人造成巨大損失，而且損害交易安全。

三、裝飾裝修工程合同的法律適用

裝飾裝修工程合同是否適用《建筑法》《建工解釋一》和《民法典》關(guān)于建設(shè)工程合同的相關(guān)規(guī)定，是司法實(shí)踐中常遇到的問題。裝飾裝修工程分為建筑裝飾裝修工程和住宅室內(nèi)裝飾裝修工程。在法律適用上，對(duì)二者應(yīng)加以區(qū)分。　　    

(一）建筑裝飾裝修工程適用《建工解釋一》

建筑裝飾裝修工程會(huì)影響工程質(zhì)量和安全使用。建筑裝飾裝修工程施工合同糾紛應(yīng)適用《建筑法》《建工解釋一》和《民法典》關(guān)于建設(shè)工程合同的相關(guān)規(guī)定?！督ㄖā穼?duì)建筑裝飾裝修工程的設(shè)計(jì)也有明確要求，該法第四十九條規(guī)定：“涉及建筑主體和承重結(jié)構(gòu)變動(dòng)的裝修工程，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)在施工前委托原設(shè)計(jì)單位或者具有相應(yīng)資質(zhì)條件的設(shè)計(jì)單位提出設(shè)計(jì)方案；沒有設(shè)計(jì)方案的，不得施工。”根據(jù)《建設(shè)工程企業(yè)資質(zhì)管理制度改革方案》的規(guī)定，“建筑裝飾裝修工程專業(yè)承包”資質(zhì)和“建筑幕墻工程專業(yè)承包”資質(zhì)統(tǒng)一為“建筑裝飾裝修工程專業(yè)承包”資質(zhì)。如果建筑裝飾裝修工程施工合同的承包人缺乏相應(yīng)資質(zhì)或者違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定合同無效。

（二）住宅室內(nèi)裝飾裝修工程可適用《民法典》關(guān)于承攬合同的規(guī)定

住宅室內(nèi)裝飾裝修工程施工合同糾紛是否適用《建筑法》《建工解釋一》和《民法典》關(guān)于建設(shè)工程合同的相關(guān)規(guī)定，在實(shí)踐中存在不同認(rèn)識(shí)。由于住宅室內(nèi)裝飾裝修工程對(duì)工程質(zhì)量、安全使用影響較小，通常不涉及公共利益，故對(duì)住宅室內(nèi)裝飾裝修工程施工合同效力的認(rèn)定不宜過于嚴(yán)苛。有的地方法院出臺(tái)意見規(guī)定，住宅室內(nèi)裝飾裝修工程可以適用《民法典》關(guān)于承攬合同的規(guī)定。此類規(guī)定符合社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展實(shí)際，可作參考。同時(shí)也應(yīng)當(dāng)看到，有的業(yè)主或者施工人在住宅室內(nèi)裝飾裝修工程施工過程中違規(guī)施工，危害建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量安全或者損害其他業(yè)主權(quán)益。這種情況下，受害人請(qǐng)求行為人承擔(dān)停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、恢復(fù)原狀、賠償損失等責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)依法支持。

四、農(nóng)村建房的法律適用

農(nóng)村建房是否適用《建筑法》《建工解釋一》和《民法典》關(guān)于建設(shè)工程合同的相關(guān)規(guī)定，是司法實(shí)踐中常遇到的問題。對(duì)此問題，應(yīng)當(dāng)區(qū)分情況處理。

（一）農(nóng)民自建住宅一般不適用《建工解釋一》

《建筑法》第八十三條規(guī)定，農(nóng)民自建低層住宅的建筑活動(dòng)，不適用該法規(guī)定。農(nóng)民自建住宅主要是低層住宅，通常不涉及公共利益，一般不適用《建筑法》《建工解釋一》和《民法典》關(guān)于建設(shè)工程施工合同的相關(guān)規(guī)定。對(duì)于此類糾紛，既要依法適用《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理?xiàng)l例》等法律、行政法規(guī)的規(guī)定，又要關(guān)照我國農(nóng)民自建住宅的實(shí)際情況，依法保護(hù)各方當(dāng)事人權(quán)益，維護(hù)司法公正。

（二）在農(nóng)村建設(shè)“小產(chǎn)權(quán)房”適用《建工解釋一》

在農(nóng)村建設(shè)“小產(chǎn)權(quán)房”應(yīng)當(dāng)適用《建筑法》《建工解釋一》和《民法典》關(guān)于建設(shè)工程合同的相關(guān)規(guī)定。有的發(fā)包人違法在農(nóng)用地上建設(shè)“商品房”，并對(duì)外出售。此類工程項(xiàng)目缺少建設(shè)用地規(guī)劃和工程規(guī)劃手續(xù)，未取得建設(shè)用地使用權(quán)證，屬于違法建筑?！督üそ忉屢弧返谌龡l第一款規(guī)定：“當(dāng)事人以發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)為由，請(qǐng)求確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人在起訴前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的除外。”因此，在農(nóng)村建設(shè)“小產(chǎn)權(quán)房”而簽訂的建設(shè)工程施工合同應(yīng)認(rèn)定無效。

文章轉(zhuǎn)自：山東高法

文章來源：人民法院報(bào)

文章作者：謝勇 最高人民法院

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