尊敬的審判長、合議庭：

本律師受廣州市法律援助處指定，擔任被告人馮某某涉嫌走私國家禁止進出口貨物物品罪的辯護人。經(jīng)查閱研究案卷，會見被告人，對公訴機關指控事實無異議，對指控罪名有異議。被告人馮某某在案發(fā)后已經(jīng)對自己的犯罪行為供認不諱，且具有自愿認罪認罰的情節(jié)，為依法維護被告人的合法權益，現(xiàn)提出以下幾點辯護意見，為被告人作罪輕辯護，希望法庭能夠采納。辯護意見如下：

一、關于本案各被告人的行為不應定為走私國家禁止進出口的貨物、物品罪，而應當定性為走私普通物品罪。

1.涉案凍品無法確定來源疫區(qū)，根據(jù)“疑點利益歸于被告人”原則，應當推定涉案凍品產(chǎn)地均為非疫區(qū)。根據(jù)南沙海關緝私分局現(xiàn)場查獲凍品外包裝顯示并未標注來源疫區(qū)，且廣州海關技術中心出具的《鑒定報告》已無法確定涉案凍品產(chǎn)地，將其歸類為無法判定產(chǎn)地的凍品，而非屬于疫區(qū)來源的凍品。故案涉凍品是否為疫區(qū)凍品存在疑點，且限于鑒定技術無法克服，根據(jù)存疑時有利于被告人原則，應當視為案涉凍品均為非疫區(qū)凍品，并非國家禁止進境的貨物，不應計入走私國家禁止進出口貨物罪。

2.《關于打擊粵港澳海上跨境走私犯罪適用法律若干問題的指導意見》（下稱“指導意見”）文件是針對特殊時期采用的短期特殊政策，現(xiàn)客觀情況已發(fā)生巨大變化，該文件不應繼續(xù)沿用，應當回歸原有罪名，做到罪責刑相適應。

（1）《指導意見》違反罪責刑相適應原則，擴大犯罪打擊面，導致無罪行為有罪化，輕罪行為加重責任。《指導意見》將所有走私凍品的行為，不論是否來自疫區(qū)，均定性為走私國家禁止進出口罪貨物、物品罪。實際上是擴大犯罪打擊面、將偷稅金額夠不上走私普通物品罪的凍品走私進行了有罪化。使得同一行為，在相近的歷史時期對同一行為的判罰出現(xiàn)不同尺度。

根據(jù)《中華人民共和國刑法》罪責刑相適應原則是刑法基本原則。刑自罪生，罪重刑重，罪輕刑輕，罪刑均衡，罪名和責任的設立應當與犯罪行為所損害的法益嚴格適配，盡管受制于主客觀局限，立法者仍然為國民設立了精確的、普遍的犯罪與刑罰的階梯。即使在特殊的歷史情景之下也應竭力避免“輕罪重刑”的一再出現(xiàn)，況且當前疫情已經(jīng)結束。

（2）《指導意見》所適用的客觀條件已發(fā)生變更，重刑基礎已經(jīng)喪失?！吨笇б庖姟肥窃谛滦凸跔畈《痉窝装l(fā)生之后，國內(nèi)疫情趨于平穩(wěn)和國外疫情長期反復的特定歷史環(huán)境下出臺。彼時，國內(nèi)對存在新冠病毒作為甲類疾病進行防控，對于非疫區(qū)或者查不清來源的凍品走私且達不到走私普通物品罪的行為確實有打擊的必要。但在2023年1月8日起，對新型冠狀病毒感染實施實施“乙類乙管”，客觀情況發(fā)生重大變化，國內(nèi)國外貿(mào)易進出口逐步正?；膊辉賹π鹿谝邊^(qū)進口的食品貨品按照可能攜帶甲類疾病的貨品進行防控檢疫。由于此類行為的社會危害性已經(jīng)大幅度縮減，如果繼續(xù)按照此指導意見，將會繼續(xù)導致刑責與行為不匹配。

3.《最高人民法院最高人民檢察院海關總署公安部中國海警局印發(fā)<關于打擊粵港澳海上跨境走私犯罪適用法律若干問題的指導意見>的通知》（下稱“通知”）所規(guī)定的請示條件已經(jīng)成就，貴院應當就本案依法向最高人民法院進行請示。結合該指導意見出臺機關、發(fā)布背景、發(fā)布原因以及內(nèi)容規(guī)定，可以確定該指導意見屬于短期的刑事政策，是針對疫情傳播風險、食品安全風險等特定歷史時期顯著風險所出臺的短時政策。

但是刑事政策應當符合客觀環(huán)境以及與黨中央最新出臺的政策保持一致，隨著2022年12月7日國務院聯(lián)控防疫辦，發(fā)布新十條精準，2023年1月7日，國務院聯(lián)防聯(lián)控機制發(fā)布《新型冠狀病毒感染防控方案（第十版）》出臺，其他部門陸續(xù)跟進，先后修改了國境衛(wèi)生檢疫法，不再對入境人員和貨物等采取檢疫傳染病管理措施，已在側面說明客觀情況已發(fā)生了巨大變化。根據(jù)《通知》規(guī)定“執(zhí)行中遇到重大問題，請及時向最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署、公安部、中國海警局請示報告。”本案案發(fā)時間為2023年4月4日，距離解除實施“甲類甲管”已逾3月，公共衛(wèi)生危機已不再是世界范圍內(nèi)的主要矛盾，《指導文件》的歷史使命已經(jīng)達成，在客觀環(huán)境發(fā)生重大變化的當前，是否仍然需要繼續(xù)執(zhí)行《指導文件》已屬于影響執(zhí)行的“重大問題”。

根據(jù)《最高人民法院關于法律適用問題請示答復的規(guī)定》（法〔2023〕88號）第二條第（三）款規(guī)定，司法解釋、規(guī)范性文件制定時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，繼續(xù)適用有關規(guī)定明顯有違公平正義的，可以向最高人民法院提出請示。根據(jù)該規(guī)定，貴院應當將本案依法呈報廣東省高級人民法院，由廣東省高級人民法院依法向最高人民法院提出請示。

二、馮某某具有以下幾個情節(jié)懇請法院從輕、減輕處罰。

1.馮某某在此次共同犯罪中起次要作用，是從犯，在本案中起幫助、輔助作用，應當依法從輕、減輕或免于處罰。

本案各個被告人在共同犯罪中，由于地位、作用不同，追究法律責任也應區(qū)別對待。馮某某在2023年4月5日的訊問筆錄第2頁中陳述“葉某某雇傭我?guī)退_船和搬貨”“問：你在船上負責什么工作？水手”；葉某某2023年4月4日20時查問筆錄第3頁陳述“問：你們是什么關系？我雇他們來幫我走私”；覃某某在2023年4月4日21時查問筆第3頁錄陳述“問：你們什么關系？葉某某雇傭我和馮某某”“葉某某雇傭我?guī)退_船和搬貨”綜合以上三人的訊問筆錄相互印證可得出馮某某工作為協(xié)助葉某某開船和處理船上雜務，為一般輔助性工作，并不直接對接“上家”，主要是聽從葉某某指揮行事。

再根據(jù)，葉某某2023年4月18日14時的訊問筆錄第2頁陳述“我是2023年3月底的時候叫馮某某和覃某某上船的，剛開始我跟他們說去海上打漁，在4月3日晚上我們走到廣珠澳大橋附近時，我分別跟馮某某和覃某某說是去香港水域躉船那里接凍品，給他們一次人民幣3000元，他們就同意了。”

辯護人認為，馮某某不是犯意的提起者，沒有主動規(guī)劃具體犯罪行為，亦無直接對查獲扣押的凍品進行投資，不是本批次“凍品”的所有者，沒有參與分贓的計劃，沒有實際獲取直接收益，其犯罪預期利益僅為與其付出勞動相當勞動報酬，沒有獲取非法暴利的犯罪動機，主觀惡性極低。根據(jù)本案已經(jīng)查明的相關事實和證據(jù)，依照我國刑法的規(guī)定，是從犯，依法應當從輕、減輕處罰或免于處罰。

2.《關于牛百葉價格評估報告》評估價格偏高，且存在瑕疵，應予以重新鑒定。

凍牛百葉為動物內(nèi)臟，在不同地區(qū)不同時間存在較大價格波動。廣州天某保險公估有限公司評估涉案凍品單價為：85.71元/公斤；然廣東地區(qū)肉菜批發(fā)市場中牛百葉價格普遍約為58-64元/公斤；阿里巴巴搜索牛百葉，貨源地在廣州的三家商行獨立包裝牛百葉均價為49.96元/公斤。案涉凍品包裝一般，成色一般，且無檢疫許可證，在實際交易中，只可能低于批發(fā)價格1/3才有可能出手。故廣州天某保險公估有限公司評估價格畸高，嚴重影響對本案被告人的正確量刑。同時，《關于牛百葉價格評估報告》未依法將價格評估的基準依據(jù)、市場調(diào)查的資料附在本報告之中，致使難以對該《評估報告》科學性、真實性進行依法質(zhì)證。

綜上，鑒于評估價格偏高，且存在瑕疵，應予以重新鑒定，即使不予以重新鑒定，也應以當前廣東地區(qū)市場實際批發(fā)價格1/3計算案涉凍品價值。

3.被告人是在內(nèi)海實施運輸禁止進出口貨物的過程中被執(zhí)法民警查獲，是未實施終了形態(tài)的犯罪未遂，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。

被告人已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋（2014）》第二十三條的規(guī)定，不屬于“在海關監(jiān)管現(xiàn)場被查獲的”的情形，不應認定為犯罪既遂。海關監(jiān)管現(xiàn)場，是指主要擔負著對進出關境運輸工具、貨物和物品監(jiān)督管理，征收稅費，查緝走私，編制海關統(tǒng)計和辦理其他海關業(yè)務的任務的專用區(qū)域。而本案被告人被查獲地點為“虎門大橋附近水域”，這是一個大概范圍的模糊表述，沒有經(jīng)緯度的精準描述，并非海關部門辦理海關業(yè)務的“專用區(qū)域”，本案查獲現(xiàn)場不符合《解釋》“在海關監(jiān)管現(xiàn)場被查獲的”既遂標準的規(guī)定。而且依據(jù)常識，本案被告主要參與走私的行為是“協(xié)助搬貨”及“運輸”，“運輸行為”仍未實施完畢，在返程中被抓獲，即犯罪行為未實施完畢，應當按照《廣東省高級人民法院<關于常見犯罪的量刑指導意見>實施細則（2017）》第三條常見量刑情節(jié)的適用第四款第8項“未實行終了的未遂犯，根據(jù)造成的損害大小，可以比照既遂犯減少基準刑的50%以下”予以量刑。

4.馮某某具有如實供述自己罪行的坦白情節(jié)，且明確表示自愿認罪認罰，可以從輕處罰。

被告人馮某某歸案后如實供述了自己的犯罪行為，對同案、犯罪起因、經(jīng)過、結果都做了詳細的供述。從偵查、審查起訴、到今天的庭審，被告人馮某某始終對其罪行供認不諱。偵查人員在2023年4月18日第二次訊問中，明確告知被告人馮某某本案查獲的贓物是凍牛百葉，毛重有3.36噸，凈重有3.304噸，價值是人民幣283185.00元，為非準入的肉類產(chǎn)品。馮某某在2023年4月4日第一次訊問偵查時已明確表示“我認罪認罰”。認罪認罰從寬制度，是刑事訴訟法落實“寬嚴相濟”刑事司法原則的集中體現(xiàn)，其本質(zhì)要求是要對主觀惡性重、社會危害性大、手段情節(jié)惡劣、社會影響極壞的嚴重犯罪的被告人應當予以嚴懲；而對于主觀惡性輕微、手段情節(jié)輕微、社會危害性不大、社會影響不大、悔罪自新的被告人，予以從寬。

在本案中，涉案的走私凍品數(shù)量不算大、雖有潛在社會危害性，但被告人并非主犯，且犯罪行為已經(jīng)得到了及時的制止，被告人主觀惡性不大、且其目的單純簡單，僅為在經(jīng)濟、職業(yè)、收入三個方面深受疫情影響的情況下，靠簡單勞動賺取相應的報酬，這與受貪念驅使，為謀取暴利而實施的違法犯罪行為具有根本的差異。更為重要的是，其自愿認罪認罰，則判決對“寬嚴相濟”的刑事司法原則應當有所體現(xiàn)。

5.馮某某系初犯、偶犯，主觀惡性小

從馮某某在2023年4月5日的查問筆錄第3頁中陳述中可知，其在自己的漁船被整治沒收后，在失業(yè)這段時間并未消極度日，而是為人積極樂觀參加船員證考試，在困難的經(jīng)濟環(huán)境之下為生活努力，仍然想通過自己一技之長積極尋找合適的工作，在此前一向遵紀守法，表現(xiàn)良好，系初犯，改造潛力大。馮某某有一4歲幼女及18歲兒子（實習）尚在讀書期間，妻子打零工，生活開銷較大，若馮某某被采取強制措施后，家庭壓力會再度加劇，懇請法院對馮某某量刑時能綜合考慮上述情況，在量刑中有所體現(xiàn)。使其能夠盡早回歸家庭、回歸社會，承擔起一個男人的責任。