所謂從犯，依據(jù)《刑法》第二十七條第一款的規(guī)定，是指在共同犯罪中起次要或者輔助作用的行為人。許某華是公司的主管，但其工作內(nèi)容與普通的一線業(yè)務(wù)員并無二致，均是每日通過派發(fā)傳單等途徑發(fā)展客戶，受上級(jí)經(jīng)理的領(lǐng)導(dǎo)、指示與安排，并被動(dòng)地需要完成所在部門的指標(biāo)。且許某華根本沒有權(quán)力參與組織、領(lǐng)導(dǎo)及策謀行為，故許某華依法應(yīng)屬起次要作用的從犯。

        依據(jù)《刑法》第二十七條第二款“對(duì)于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰”，及廣東省高級(jí)人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》實(shí)施細(xì)則（下稱《量刑細(xì)則》）第十條“對(duì)于從犯，應(yīng)當(dāng)綜合考慮其在共同犯罪中的地位、作用，以及是否實(shí)施犯罪行為等情況，予以從寬處罰，減少基準(zhǔn)刑的20%-50%；犯罪較輕的，減少基準(zhǔn)刑的50%以上或者依法免除處罰”的規(guī)定，結(jié)合許某華屬起次要作用的從犯情節(jié)，依法可對(duì)許某華減少基準(zhǔn)刑20%-50%的處罰。

三、坦白

        《量刑細(xì)則》第十五條第一款規(guī)定：“對(duì)于坦白情節(jié)，綜合考慮如實(shí)供述罪行的階段、程度、罪行輕重以及悔罪程度等情況，確定從寬的幅度。(1)如實(shí)供述自己罪行的，可以減少基準(zhǔn)刑的20%以下”。許某華在其所作的六次供述當(dāng)中，除去2015年7月6日所做的筆錄內(nèi)容是告知逮捕之外（許某華B卷第21-23頁(yè)），許某華能夠如實(shí)供述自身涉案行為，并保持口供穩(wěn)定一致，沒有翻供行為，故依法應(yīng)認(rèn)定其有坦白情節(jié)，依法可以減少基準(zhǔn)刑20%以下的處罰。

四、許某華當(dāng)庭認(rèn)罪

        依據(jù)《量刑細(xì)則》第十六條“對(duì)于當(dāng)庭自愿認(rèn)罪的，根據(jù)犯罪的性質(zhì)、罪行的輕重、認(rèn)罪程度以及悔罪表現(xiàn)等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的10%以下。依法認(rèn)定自首、坦白的除外”的規(guī)定，許某華當(dāng)庭認(rèn)罪、悔罪，依法可以減少基準(zhǔn)刑10%以下的處罰。

五、許某華所涉34萬，已還3.36萬，未還30.64萬。已還的3.36萬依法應(yīng)作為酌定從輕處罰情節(jié)

        根據(jù)業(yè)績(jī)表顯示（B五卷第42-51頁(yè)），許某華經(jīng)手的涉案被害人、數(shù)額、利息率、日期等具體如下：

        業(yè)績(jī)表中“轉(zhuǎn)”的意思，經(jīng)詢問許某華，是指被害人在上一期借款當(dāng)中已獲得了利息，且同意將未收取的本金“轉(zhuǎn)入”下一期本金使用，繼續(xù)收取利息。而屬于“轉(zhuǎn)入”下期本金的16萬當(dāng)中，被害人是應(yīng)當(dāng)收取了21％的利息，即16萬*21％=3.36萬。即許某華經(jīng)手34萬的涉案數(shù)額，極有可能已還3.36萬，僅余30.64萬未還。

        《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下稱《非法集資解釋》）第三條第三款規(guī)定：“非法吸收或者變相吸收公眾存款的數(shù)額，以行為人所吸收的資金全額計(jì)算。案發(fā)前后已歸還的數(shù)額，可以作為量刑情節(jié)酌情考慮”?！蛾P(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（下稱《意見》）第五條第二款的規(guī)定：“集資參與人本金尚未歸還的，所支付的回報(bào)可予折抵本金”。如前所述，許某華所經(jīng)手的13人34萬元當(dāng)中，具有合理理由相信已歸還3.36萬，剩余30.64萬未還，因此該情節(jié)應(yīng)當(dāng)作為作為酌定從輕情節(jié)予以考慮。

        另外，關(guān)于許某華涉案數(shù)額的問題，已歸還數(shù)額的多少對(duì)其量刑有直接的影響，故關(guān)于已歸還數(shù)額的材料屬于證明許某華罪輕的證據(jù)。實(shí)現(xiàn)法律的公平正義，證成被告人犯罪成立，是檢察院的首要職責(zé)，然而正確適用法律，讓被告人罰當(dāng)其罪，防止刑罰畸輕畸重，同樣也是檢察院實(shí)現(xiàn)法律公平正義的應(yīng)有之義。因此，檢察院在提供許某華罪名成立、罪重的證據(jù)材料，同時(shí)也必須依法依職權(quán)提供其罪輕的材料。但本案中，一未對(duì)上述13人依法進(jìn)行詢問取證，二未提供上述13人的涉案合同及收據(jù)，三僅憑一份業(yè)績(jī)表根本無法準(zhǔn)確、科學(xué)地認(rèn)定許某華的涉案數(shù)額。因此，檢察院應(yīng)當(dāng)對(duì)上述事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任，充分、完整地提供相應(yīng)的材料。

六、被害人存在一定的過錯(cuò)

        本案非法吸存方式是傳統(tǒng)的以高息回報(bào)來引誘被害人對(duì)公司投放資金。換一個(gè)角度來看，被害人之所以會(huì)向公司投放大量資金，無非是想通過投放資金來獲得比銀行更高的利息回報(bào)。本案所扣押的大量合同，并沒有一份合同無利息，這足以充分說明被害人投放資金的行為本身，是帶有貪利目的的。也正因如此，本案被告人得以吸收這類人員的資金。若被害人本身滿足于銀行利息，不具貪念，便不可能聽受本案涉案被告人的引導(dǎo)投放資金。因此，被害人的貪念，是促成本案發(fā)生的一個(gè)不可或缺的因素，故被害人本身存在一定的過錯(cuò)。《量刑細(xì)則》第二十五條規(guī)定：“被害人對(duì)犯罪發(fā)生有過錯(cuò)的，根據(jù)過錯(cuò)的程度、負(fù)有責(zé)任的大小，可以減少基準(zhǔn)刑的40%以下”。

七、初犯、偶犯、無前科

        許某華因本案被公安機(jī)關(guān)抓獲前，沒有任何犯罪前科（許某華B卷第1頁(yè)），也未被公安機(jī)關(guān)治安處罰過，屬于初犯。且許某華從事非法吸存行為，主要依賴其所工作的公司，其個(gè)人本身沒有實(shí)施本案涉案行為的主、客觀條件，因此屬于偶犯。由于許某華于本案是第一次實(shí)施犯罪，犯罪的習(xí)僻尚未形成，惡習(xí)不深，良心未泯，具有可改造好的基礎(chǔ)和條件，可改造性大，再犯可能性相對(duì)較小。故依據(jù)相關(guān)刑事法律政策，對(duì)屬初犯、偶犯、無前科的許某華，可以酌定從輕處罰。

八、建議對(duì)許某華適用緩刑

        依據(jù)《非法吸存解釋》第三條的規(guī)定，個(gè)人非法吸收公眾存款達(dá)20萬元以上的，依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任；達(dá)100萬元以上的，屬數(shù)額巨大。本案被告人許某華涉案34萬，雖依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，但未達(dá)數(shù)額巨大檔次。依據(jù)《刑法》第一百七十六的規(guī)定，許某華非法吸收公眾存款，應(yīng)在三年有期徒刑或者拘役當(dāng)中確定基準(zhǔn)刑，并應(yīng)結(jié)合前述法定、酌定可以從輕、減輕的情節(jié)，以確定最終的宣告刑。

        被告人許某華當(dāng)庭認(rèn)罪、悔罪，而且公司被查封，許某華不可能再繼續(xù)從事涉案行為。許某華是廣州人，生于斯長(zhǎng)于斯，適用緩刑確實(shí)不致再危害社會(huì)，對(duì)其所在社區(qū)也無任何不良影響，符合《刑法》第七十二條關(guān)于緩刑的適用條件，故可以對(duì)許某華宣告適用緩刑。

        綜上，許某華雖構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，但本案屬于單位犯罪，其屬?gòu)姆福嬗刑拱?、?dāng)庭認(rèn)罪、初犯、偶犯、無前科及被害人存在過錯(cuò)等從輕、減輕情節(jié)，且符合緩刑適用條件，故建議對(duì)被告人許某華適用緩刑。以上，請(qǐng)求合議庭能全面、審慎地考慮辯護(hù)人的意見！

此致

廣州市越秀區(qū)人民法院

辯護(hù)人：北京市盈科（廣州）律師事務(wù)所

陳一天、張振杰  律師      

日期：2016年3月10日       

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